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摘要：现阶段我国违宪审查中包括违宪审查的的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实现并建立起来；审查内容存在欠缺，全国人大制定的基本法律不应排除在违宪审查范围之外；违宪审查缺乏程序保障；宪法缺乏适用性，违宪审查失去了根基。通过建立宪法法院完善我国违宪审查制度。

关键词：违宪审查  问题  宪法法院

中国宪法和法律确立了一套特别的违宪审查，违宪审查既不有一般法院行使，也不由专门的宪法法院行使，我国对法律、法规和条例自上而下实行全国人民代表大会制度，对于全国人大及其常委会的立法，由其自行审查，而这些审查基本排除在独立的违宪审查和司法审查之为。同时我国的立法机关不仅仅立法，而且负责违宪审查，中央国家行政机关甚至还可以实际审查地方人大制定的法规。法院也在违宪审查上几乎没有发言权，所以违宪审查在我国并未真正建立起来。

一、我国违宪审查制度存在的问题。

1.违宪审查的主体模糊不清，独立的违宪审查机制并未真正的建立起来。建立违宪审查制度，首先要有专司违宪审查机构，而我国现行宪法没有没有有关专司违宪审查的机构规定，关于违宪审查的主体的规定模糊不清。

   宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法事实，有权撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规，地方性法规及其他规范文件。从宪法的这些规定来看，我国的违宪审查主体应是国家最高权利机关，但宪法同时规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当决定和命令；县级以上各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会的不适当的决议；县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令，有权撤销下一级人民代表大会不适当的决定决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当决定；自治区地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，自治区的自治条例和单行条例须报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效。并报全国人民代表大会常委会和国务院备案。以上这些是违宪审查的途径，看起来非常完善但实际上从在很多漏洞。这些规定给人们的影响是，我国的违宪审查权并不专属于最高权力机关、国务院、地方权力机关及地方地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。但是无论是国务院还是地方权力机关，地方行政机关都都没有解释权，我国的宪法解释权属于全国人大常委会，而宪法解释权属是违宪审查的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触。因而，这些规定不仅是我国违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中较难操作。

不难看出，我国宪法没有设置专门性的宪法解释机构或违宪审查机构。全国人大改变或撤销全国人大常委会的不适当决定审查权有那个部门具体行使、行使程序如何等问题在宪法上均未规定。全国人大常委会解释宪法的职权由什么部门通过什么方式行使，宪法上也未予考虑。此类宪法的空白致使全国人大常委会的任何部门无法以全国人大常委会的名义去解释宪法，去撤销违宪法规行为。宪法解释权和危险法规的撤销只能处于搁置不用的状态。

2.审查内容存在欠缺，全国人大指定的基本法律不应被排除在违宪审查之外。在我国，全国人大是最高权力机关，是最能反映民意的代表机关。因此，宪法由其制定，也有其修改。同时，全国人大又作为立法机关制定法律，那么全国人大制定的法律是否与其制定的宪法和修改的宪法相抵触呢？答案是肯定的，全国人大制定的法律及其他规定，完全有违反宪法的可能。宪法明确规定，法律不得与宪法相抵触。《中华人民共和国宪法》第五条规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”同时《中华人民共和国立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”此处的一切法律当然既包括全国人大常委会指定的法律，也包括全国人大制定的基本法律。宪法并没有将全国人大制定的基本法律排除在可能违宪的范围之外。既然宪法具有最高的法律效力，全国人大制定的基本法律就不可能与宪法是并列的，如果全国人大制定的基本法律就是可能与宪法相抵触的。那么，什么机关具有对基本法律违宪与否的判断权呢？而此问题宪法也没有作出规定。是我国违宪审查的一个空白点。正如我国著名宪法学家吴家麟认为：“基本法律如果违宪了怎么办？那只好由全国人大来个‘自我监督’了，而理论和实践都证明了，自我监督等于没有监督。”宪法没有规定对法律的违宪审查，致使违宪立法审查的核心内容有所缺失，这些漏洞和不足也使得宪法规定的违宪审查制度很难操作。

3.违宪审查缺乏程序保障。违宪审查缺乏程序保障最主要的表现是缺乏违宪审查的启动机制。我国的违宪审查如何启动，包括谁可以谁可以针对宪法争议提出审查要求，应该按照什么方式，在多长的时间里作出审查决定，所有这些程序规则，宪法和有关法律都未明确规定，在实践中也没能解决。因此，在实践中，发现了违宪审查案件或发生了宪法争议，也因为欠缺相应的启动程序而是这些争议纠纷无法进入违宪审查阶段，甚至不了了之。现行宪法虽然规定了事前审查和事后审查现结合的的违宪审查方式，但对事前审查程序却未作出规定，如那些组织或个人可以提出违宪审查要求，怎样提出、怎样审查、审查的期限等均未作出规定，导致我国目前出对自治条例和单行条例进行事前审查外，极少对其他规范性文件进行审查。由于现行宪法没有建立相应的危险诉讼制度，法律对有权提出违宪审查的主体没有明确规定，特别是司法实践中排斥公民作为提出违宪审查要求的主体资格，从而使得被侵权的人无从诉讼，不利于我违宪审查工作的正常展开，因为某些法律，法规和行政命令只有在付诸实施后，在实践中才能发现其缺陷或与宪法精神相抵触之为，所以当公民自身权利和利益受到国家机关违宪的规范文件侵犯时，排除公民提出违宪审查的权利，相当于从根本上堵塞了为事实的途径。违宪审查缺乏程序保障的另一个方面是法律没有规定针对规范文件进行文本审查，采取的是内部撤销的手段解决问题，对其审查，处理过程外部人员无法知晓对其结果没有其他途径进行救济。所以尽管某些行政立法、地方立法的危险问题已经比较严重，但应缺乏程序上的强行监督规定，大多维持原状。

4.宪法缺少适用性，违宪审查失去根基，从宪法监督的历史来看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件：①宪法的最高性，宪法能够用于审理和解决具体的宪法争议纠纷。长期以来，我国将宪法的作用局限于为具体的立法提供依据方面，它不具有可适用性。法院在审理具体的刑事、民事案件及行政案件时不能直接引用宪法条款或运用宪法原则去审查拟将作为依据提起的宪法诉讼案件，同时，宪法也不能直接运用于审理具体的纠纷案件，因而，法院在适用一般的法律文件审理争议纠纷时是不可能发现这些法律文件是否与宪法相抵触的；而作为最高权力机关的全国人大，尽管在法律上它有违宪审查权，但是，由于它仅仅是制定的法律，因此，如果没有其他因素的推动，其自身是无法发现违宪案件的。目前我国的违宪审查是一种以国家权力机关为主体的行政层次关系的审查模式。前述法定监督机关没有像想象的那样发挥监督作用。这主要表现为没有专门的违宪审查机关进行审查，造成监督效果不理想。以具有审查责任的人大常委会为例，其主要是在人大领导下行使立法权，其工作中很重要的部分是就本辖区内一些重大事务行使决定权，这使得它的组成人员在时间、精力、能力上难以完成违宪审查职责。其它国家机关同样存在这个问题。一个有力的说明是自现行宪法实施以来，现实中违宪的规范性文件不在少数，但能够通过监督渠道得到纠正的却很罕见。全国人大及常委会没有宣布过一个规范性文件因违宪而无效，当然这种情况不是说明不存在违宪情况，而是如同学者分析的全国人大及常委会特定的工作方式，以及承担相关职责的繁重决定了其没有精力和时间去面对迅速膨胀，纷繁复杂的各种法规、规范性文件，从而无力对其进行违宪审查。

针对以上我国违宪审查制度中存在的问题在当前情况下最为稳妥的办法是建立宪法法院同时也给于一般法院一定的违宪审查权。

二.解决我国违宪审查制度问题的办法：

1.基于一般法院一定的违宪审查权。因为大量侵犯公民宪法权利的违法行为，如果都需要由宪法法院解决的话，宪法法院将不堪重负。宪法法院只能负责审理那些关系重大，特别关系到政府权限分配，法律法规违宪等案件。中国目前的一个突出问题就是普通法院不受理涉及保护公民权利的案件。所以，让普通法院能够独立审判涉及公民宪法权利的案件，让普通法院的作用得到充分发挥，是非常必要的。至于普通法院和宪法法院的违宪审查范围，二者应当适当分工，互相配合，这样宪法权威才能真正树立起来。

2.建立宪法法院法院。

①首先宪法法院要设在全国人大之下，宪法法院在全国之下符合中国的根本制度人民代表大会制度。这主要是因为全国人大之下成立一个宪法法院，实际上就是有全国人大另外设立一个机构来专司监督宪法实施职责，纠正一切与宪法相抵触相违背的行为，从而保证宪法的权威性，保证宪法规定的根本准则得以贯彻实施；从专门机构来看，它是由全国人大产生，受其领导，向其负责，而由全国人大赋予其特殊的监督职责。由此，在政治上和宪法上，这一制度和目前的体制是一致的，国家的根本政治制度——人民代表大会制度得到了坚持，全国人大仍然是最高的国家权力机关。同时也避免了由于大规模的修宪而导致的社会不安，阻力也较小。

②宪法法院的产生和职能。

宪法法院设在全国人大之下，有11名法官组成，任期为终身。由国家主席任命一个独立的宪法法院法官推荐委员会，由其在全国范围内甄别挑选法学界和法律界资深精英人士作为候选人，推荐给国家主席，由国家主席提交全国人大讨论决定。同时由大法官之间相互推选产生一名资深人士担任首席法官。宪法法院法官如有大失职，腐败情况、全国人大常委会有权予以调查并弹劾。

③担任宪法法院的基本条件：担任中级法院业务审判庭法官10年以上的资深法官；或担任国际法院法官的；从事法学教学与研究工作10年以上优秀的法学工作者等其他一些适合担任此职务的工作者。

④宪法法院的职责：接受其他国家机关包括最高人民法院的申请、解释宪法。普通法院在审理一般刑事、刑事时案件时如果余党解释宪法的情况，必须向宪法法院作出最终的权威解释。对全国人大及其常委会的立法是否违宪进行审查，对国务院和中央军委制定的法规，地方人大制定的地方性法规和行政机关制定的规章是否违宪进行审查。接受并处理国家机关之间之间发生的权限纠纷。接受一般公民的宪法控诉案件。在处理这些案件的时候，任何立法和行政行为一旦被宪法法院宣布为违宪，立即失效。

如果宪法法院一旦建立，全国人大常委会就可以专司立法职责，他原来的违宪审查和解释职能就可以转移给宪法法院，由宪法法院负责对他的立法进行违宪审查。

目前，作为过渡，首先要公开正式明确全国人大的和全国人大常委会是中国的违宪审查机构，是中国的“宪法法院”和“宪法委员会”，受理立法法规定的各机构，社会组织和公民个人提出的“要求”或者“建议”。这样，民确了中国的违宪审查机构，可以进一步理顺各国家机构之间的关系，弥补中华法治的一大不足。

建立我国的宪法诉讼制度，是宪法明确进入法院的诉讼过程，使我们实施依法治国的，建设社会主义法治国家战略的一个关键，也是最终实现法治瓶颈和难关，直接影响到法制化的进程。因此，我们要有大气魄、下大决心、使大力气，才能解决对国家的长治久安，对民族的繁荣富强，对法治的确立、对人民的幸福、对我们的社会主义事业极其关键而又长期悬而未决的问题。我们相信中国的违宪审查制度能够在不久的将来实现，并且完善运转起来，中国宪法规定的建设法治国家的目标也将最终实现。